（文黃治國）土地是生產(chǎn)制造型企業(yè)實施生產(chǎn)、經(jīng)營的重要資產(chǎn)，是建筑物所依附的對象，“皮之不存，毛將焉附？”。證監(jiān)會對擬上市公司是否合法、合理使用土地，比較關(guān)注。國內(nèi)擬上市公司申請公開發(fā)行上市過程中，除了最常見的以出讓方式取得土地使用權(quán)之外，還有如下所述的一些使用土地的特殊情況。

一、劃撥用地的處理

對以往業(yè)已審核通過的案例分析，證監(jiān)會對擬上市公司使用劃撥地的問題非常關(guān)注。從法律角度，上市公司使用《劃撥用地目錄》范圍內(nèi)的劃撥用地并不違法，但實踐中證監(jiān)會從《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第十條“重大資產(chǎn)重組所涉及的資產(chǎn)權(quán)屬清晰，資產(chǎn)過戶或者轉(zhuǎn)移不存在法律障礙”角度，一般要求公司按照出讓地價繳納土地出讓金，將劃撥用地變更為出讓地。相關(guān)案例如下：

鐵嶺財京投資有限公司擬借殼四川中匯醫(yī)藥（集團）股份有限公司（股票代碼000809）上市，鐵嶺財京全資子公司鐵嶺公用擬將采取劃撥方式取得的67畝國有土地使用權(quán)注入上市公司。證監(jiān)會對該劃撥土地予以重點關(guān)注，并就這個問題要求律師就是否違反《國務(wù)院關(guān)于促進節(jié)約集約用地的通知》[國務(wù)院（2008）3號]出具反饋意見，雖然律師認為國務(wù)院（2008）3號文并未禁止城市基礎(chǔ)設(shè)施用地采用劃撥的形式，僅要求積極探索實行有償使用制度。鐵嶺公用擬取得的67畝土地是用于建設(shè)凈水廠，符合《劃撥用地目錄》，屬于可以劃撥供地的范圍，且鐵嶺公用以劃撥方式取得上述土地使用權(quán)需繳納20萬元每畝的安置補償費用，并不違反國務(wù)院（2008）3號文規(guī)定。但證監(jiān)會對這樣的反饋意見不認同，最后鐵嶺公用還是在證監(jiān)會的要求下繳納了出讓金將劃撥地變更為出讓地。

二、集體用地的處理

我國城市市區(qū)的建設(shè)用地、農(nóng)村和城市郊區(qū)經(jīng)依法征收后新增的建設(shè)用地等，屬于國家所有；城市市區(qū)以外以及法律規(guī)定由國家所有土地以外的農(nóng)民宅基地和其他建設(shè)用地，屬于農(nóng)民集體所有。集體經(jīng)濟組織的公共設(shè)施和公益事業(yè)用地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地、農(nóng)民住宅用地等，一般使用的是集體所有土地；而城市企業(yè)、城市居民等進行建設(shè)必須使用國有土地，需要占用集體土地的，必須先由國家通過土地征收將集體土地轉(zhuǎn)為國有土地后再以出讓或劃撥的方式供應(yīng)土地使用者使用。這樣，我國形成了以二元的土地所有制度為基礎(chǔ)，與城鄉(xiāng)企業(yè)、居民身份、用地者性質(zhì)相掛鉤，長期依賴城鄉(xiāng)分割管理的典型的城鄉(xiāng)建設(shè)用地雙軌制。

三、租賃房屋

根據(jù)我們的項目操作經(jīng)驗和證監(jiān)會的過會案例，證監(jiān)會對租賃房產(chǎn)物業(yè)的關(guān)注點集中在出租方是否有房地產(chǎn)出租權(quán)利、是否就租賃事宜進行登記備案、在租賃關(guān)系變動時如何將對擬上市企業(yè)的影響降低到最低程度。

相應(yīng)的，擬上市公司如在企業(yè)生產(chǎn)過程中簽訂了房屋租賃協(xié)議或者租賃意向書，就如實披露簽約時間、房產(chǎn)證號、位置、面積、租賃期限、租金支付方式、是否存在抵押、是否有優(yōu)先續(xù)租權(quán)等基本信息，同時實際控制人承諾如因房屋租賃合同履行障礙出現(xiàn)問題導(dǎo)致上市公司遭受經(jīng)濟損失將承擔風(fēng)險并補償損失，則一般會順利通過審核。采用這種方式解決項目用地的案例較多，如迪威視訊（300167）、福星曉程（300139）、信維通信（300136）、君正集成（300223）。

四、租賃（承包）土地

如擬上市公司以租賃方式取得土地使用權(quán)，且在該租賃來的土地上自建了生產(chǎn)經(jīng)營建筑，從房產(chǎn)與土地合一的角度，該建筑仍為土地產(chǎn)權(quán)方所有，不屬于擬上市公司擁有所有權(quán)的財產(chǎn)。所以實際操作中一般由擬上市公司直接租賃房屋，放棄租賃土地。但由于某些特定行業(yè)的特殊要求，也還是存在上市公司直接租賃土地的情況，比如農(nóng)業(yè)種植、養(yǎng)殖行業(yè)，這與這個行業(yè)的法律規(guī)定和經(jīng)營模式有關(guān)。例如以下幾個案例：

（1）正邦科技（002157）——租賃方式

根據(jù)正邦科技的招股書披露，正邦科技共6個募投項目，其中一個募投項目的土地300畝通過租賃方式取得，為公司育種中心新增的一個獨立原種豬場，其他項目用地203畝通過出讓方式取得土地使用權(quán)。

2005年8月10日，正邦科技與新干縣潭丘鄉(xiāng)蔡家村民委員會石溪村小組簽訂《土地使用權(quán)租賃協(xié)議》，租賃用地位于新干縣潭丘鄉(xiāng)蔡家村委員會，面積約300畝土地，租賃用途為從事生豬養(yǎng)殖，租賃價格：租賃山地價格為每年50元/畝，租賃水田價格為每年350元/畝，租賃期限為50年。

律師在法律意見書中指出：上述土地使用權(quán)的出租人具有出租該等土地使用權(quán)的資格；公司租賃農(nóng)民集體所有的土地用于生豬養(yǎng)殖基地建設(shè)，按國家土地分類規(guī)定仍屬于其他農(nóng)用地范圍，合同內(nèi)容未違反法律的強制性規(guī)定；上述土地使用權(quán)的租賃期限并未構(gòu)成對法律強制性規(guī)定的違反。

根據(jù)證監(jiān)會的反饋意見，律師在《補充法律意見書》中進一步指出：對于上述合同中的用地新干縣國土資源局已出具用地預(yù)審意見，認為生豬養(yǎng)殖基地屬畜禽飼養(yǎng)地，按國家土地分類規(guī)定仍屬于其它農(nóng)用地范圍，不需要辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用手續(xù)，宜采取租地方式，合同內(nèi)容未違反法律的強制性規(guī)定；本募集資金項目不存在用地障礙。

（2）福城五豐（600965）——承包方式

福城五豐共6個募投項目，其中1個募投項目“3000頭奶牛基地技術(shù)改造項目”的土地200畝通過承包方式取得，其余項目用地310畝通過出讓方式取得土地使用權(quán)。

根據(jù)招股書披露，2002年10月16日，經(jīng)高樓鎮(zhèn)孫辛莊村民委員會會議一致同意，福城五豐已經(jīng)與高樓鎮(zhèn)孫辛莊村民委員會就土地承包事項達成意向，簽訂了《土地承包意向書》，約定發(fā)行人以每畝每年500元的價款承包該村位于村北路西土地200畝，承包期15年，自2003年1 月1日至2018年12月31日。

根據(jù)證監(jiān)會的反饋意見，律師在《補充法律意見書》中指出：根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第十五條第二款規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準。”經(jīng)該村委會向高樓鎮(zhèn)土地城建辦公室咨詢，公司承包該村200畝集體土地用于興辦奶牛場屬于國家鼓勵項目，按土地管理部門的有關(guān)規(guī)定，在經(jīng)過村民委員會或村民大會2/3以上多數(shù)表決通過后，簽訂書面承包協(xié)議，并報土地管理部門批準即可。因此，公司可以在本次發(fā)行完成后與該村委會簽訂正式的《土地承包協(xié)議》并報土地管理部門批準。

（3）國投中魯（600962）——承包方式

國投中魯共3個募投項目，其中一個募投項目下的子項目新建高酸蘋果苗木基地項目需用地1884畝土地通過承包方式取得。

根據(jù)招股書披露，2003年10月18日，國投中魯母公司及魯菱公司分別與乳山寨鎮(zhèn)寨東村等8個村的村民委員會簽訂了《高酸蘋果基地土地承包合同》，承包土地總面積1，884畝，期限30年，自2003年10月18日至2033年10月18日。承包費用為承包期限開始四年內(nèi)每畝120元/年，第五年起至第三十年每畝150元/年。在《招股說明書》公告時，國投中魯已經(jīng)向乳山市人民政府提交了辦理土地承包權(quán)證的有關(guān)申請文件，有關(guān)手續(xù)正在辦理中。

律師在《法律意見書》中指出：2003年3月26日，乳山寨鎮(zhèn)人民政府以《乳山寨鎮(zhèn)人民政府關(guān)于寨東等8個村發(fā)展高酸蘋果土地調(diào)整請示的批復(fù)》（乳寨政發(fā)[2003]4號）批準國投中魯母公司及其子公司山東魯菱果汁有限公司使用乳山寨鎮(zhèn)寨東村等8個村的土地建設(shè)高酸蘋果基地。國投中魯母公司及山東魯菱同以上各村簽訂的《高酸蘋果基地土地承包合同》中的承包土地均屬各村集體所有，該土地權(quán)屬明確，不存在任何權(quán)屬糾紛。根據(jù)《高酸蘋果基地土地承包合同》約定，合同應(yīng)在乳山市人民政府核發(fā)土地承包權(quán)證后生效。

根據(jù)上述案例和我們實踐操作的總結(jié)，擬上市公司若存在租賃（承包）土地的情況，一般都會受到證監(jiān)會發(fā)行審核部門的關(guān)注。對于租賃（承包）土地被用于募投項目的情況，證監(jiān)會一般會關(guān)注使用這類土地是否會影響到募投項目的實施。上市公司獲得租賃（承包）土地的過程比較簡單，一般都是在雙方當事人達成一致意見的情況下簽署《土地使用權(quán)租賃協(xié)議》或《土地承包合同》，并報送土地管理部門批準。早期上市公司在沒有選擇的情況下簽署的均是《土地承包合同》，近幾年簽署的多是《土地使用權(quán)租賃協(xié)議》，兩種形式對于上市公司來說本質(zhì)上沒有太大區(qū)別，但前者的限制條件比較多，而后者更符合農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的發(fā)展趨勢。

五、在申報時未能簽署出讓合同

證監(jiān)會在審核中對以土地出讓方式取得土地使用權(quán)的募投項目，一般要求公司應(yīng)已與相關(guān)土地管理部門簽署土地使用權(quán)出讓合同，足額繳納土地出讓金，并向有關(guān)土地管理部門辦理土地使用權(quán)登記手續(xù)。對于在上報材料前未能完成土地出讓合同簽署的企業(yè)，證監(jiān)會會在反饋中重點關(guān)注，在過會前至少須完成土地出讓合同的簽署。

綜上所述，上市公司或子公司持有的劃撥用地是證監(jiān)會較關(guān)注的問題，一般情況下都要求補交土地出讓金轉(zhuǎn)為出讓地。

國有控股企業(yè)可以考慮向股東租賃劃撥用地的方案，從證監(jiān)會的過會案例來看，股東辦理國有土地授權(quán)經(jīng)營手續(xù)經(jīng)省級國土部門授權(quán)后，可將劃撥用地租賃給上市公司使用。

如果募投項目用地不能在上報材料前通過出讓方式取得土地使用權(quán)，建議優(yōu)先考慮租賃房屋的方式，畢竟此種方式比較普遍，證監(jiān)會認可度高且關(guān)注度低。考慮到實踐中土地管理部門辦理土地出讓手續(xù)的時間進度無法把握，如果采用上述第三種方案，在過會前若無法及時簽署出讓合同是一個重大的風(fēng)險，會影響上市進程。

租賃土地涉及房產(chǎn)權(quán)屬的法律問題，除了一些特殊行業(yè)如種植養(yǎng)殖類公司，一般不建議公司采用。（本文作者黃治國，為ChinaVenture投資中國網(wǎng)特約撰稿人。）