二、日常經(jīng)營(yíng)的控制權(quán)

熟悉境內(nèi)外上市公司治理的人可能明白，董事(會(huì))與股東(會(huì))是相對(duì)獨(dú)立的，公司股東(會(huì))往往無(wú)權(quán)直接干預(yù)董事(會(huì))依據(jù)法律和公司章程行使日常經(jīng)營(yíng)決策的權(quán)力。(搜索微信公眾號(hào)“投黑馬”專(zhuān)注于文創(chuàng)領(lǐng)域的眾籌平臺(tái))所以，公司的控股權(quán)和公司運(yùn)營(yíng)的控制權(quán)并無(wú)必然聯(lián)系，尤其是股權(quán)相對(duì)分散的公司中，公司的控制權(quán)往往在于公司的董事會(huì)。對(duì)于未上市的境內(nèi)初創(chuàng)公司來(lái)說(shuō)，股東往往與董事一致所以很少面臨這樣的沖突，但是隨著公司的不斷融資，投資人往往會(huì)要求向公司委派董事，董事會(huì)的構(gòu)成會(huì)發(fā)生變化，此時(shí)就需要?jiǎng)?chuàng)始人注意控制公司的董事會(huì)、法定代表人等掌握公司的實(shí)際控制權(quán)。

1、公司董事

公司的日常經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)，主要由公司董事(會(huì))來(lái)決定。一般情況下，公司很少需要開(kāi)股東會(huì)，所以也很少通過(guò)股東會(huì)的控制權(quán)來(lái)參與公司日常經(jīng)營(yíng)，只是在重大事件(如修改章程進(jìn)行融資)的時(shí)候才召集一次股東會(huì)或者要求股東簽署決議等文件。所以，如果控制了董事會(huì)，也就控制了公司的日常經(jīng)營(yíng)管理。核心創(chuàng)始人可以占有公司董事會(huì)的大部分席位，以保障決策效果和決策效率。

注意事項(xiàng)

控制董事會(huì)最重要的法律手段是控制董事的提名和罷免。公司控制權(quán)之爭(zhēng)往往體現(xiàn)在董事的提名和罷免上，如果創(chuàng)始人之外的公司股東沒(méi)有提名或罷免公司董事的權(quán)利，這些股東也很難插手爭(zhēng)奪公司的控制權(quán)。 但現(xiàn)實(shí)中，公司的投資人往往要求董事任免權(quán)，而公司往往也需要?jiǎng)?chuàng)始人之外的董事助力公司的發(fā)展，所以創(chuàng)始人需要注意控制董事會(huì)的人數(shù)以及創(chuàng)始人任命的董事人數(shù)。創(chuàng)始團(tuán)隊(duì)在公司初期控制2/3的董事人數(shù)，而在后期最好能控制1/2以上的董事席位，公司盡量將外部董事席位留給對(duì)公司發(fā)展具有戰(zhàn)略意義的(投資)人，隨著外部董事的增加而擴(kuò)充董事總?cè)藬?shù)，盡可能保持創(chuàng)始股東對(duì)董事人數(shù)的上述控制比例。

案例分析

馬云在1999年創(chuàng)辦了阿里巴巴，他和其他阿里巴巴高管及投資者組成了一個(gè)強(qiáng)大的團(tuán)體，那就是“阿里巴巴合伙人”。阿里巴巴的招股書(shū)顯示，阿里巴巴合伙人將擁有獨(dú)家提名多數(shù)董事會(huì)成員的權(quán)利，但董事提名候選人，必須在一年一度的股東大會(huì)上獲得大部分票數(shù)的支持，方可成為董事成員。根據(jù)馬云、蔡崇信、軟銀和雅虎達(dá)成的投票協(xié)議，在未來(lái)的股東會(huì)上，軟銀和雅虎要贊同阿里巴巴合伙人提名的董事候選人。

京東的招股書(shū)顯示，京東的董事會(huì)為9人，老虎基金、Best Alliance、Strong Desire以及DCM分別有權(quán)任命一名董事，而劉強(qiáng)東及管理團(tuán)隊(duì)則有權(quán)任命5名董事，并且有權(quán)任命董事會(huì)主席。董事會(huì)席位來(lái)看，劉強(qiáng)東及其管理團(tuán)隊(duì)與其他股東在董事會(huì)的投票權(quán)為5：4，劉強(qiáng)東在董事會(huì)在投票權(quán)過(guò)半數(shù)，在董事會(huì)重大問(wèn)題上應(yīng)是劉強(qiáng)東及其管理團(tuán)隊(duì)擁有主導(dǎo)權(quán)。這樣，劉強(qiáng)東及其管理團(tuán)隊(duì)在董事會(huì)與股東會(huì)都有絕對(duì)的發(fā)言權(quán)，從而牢牢的把握公司的控制權(quán)。

2、中國(guó)特色公司實(shí)際控股權(quán)(法定代表人和公章)

在中國(guó)的法律框架下，法定代表人通常由公司董事長(zhǎng)或總經(jīng)理?yè)?dān)任，法定代表人在法律規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)，直接代表公司對(duì)外行使職權(quán)，法定代表人的職務(wù)行為構(gòu)成公司的行為，相應(yīng)法律后果由公司承擔(dān)。 另外一個(gè)具有中國(guó)特色的制度是公章，公章刻制經(jīng)由公安機(jī)關(guān)備案，商務(wù)實(shí)踐中大家也特別注重公章的法律效力，蓋公章是公司意志的體現(xiàn)，除非能證明公章并非公司加蓋，蓋有公章的法律文件能夠直接約束公司。也就是說(shuō)，公司法定代表人在合同上代表公司簽字，或者公司公章加蓋在合同上，公司通常就要受到合同的約束，除非極端例外的情況(如公章被盜或?qū)Ψ綈阂?。

注意事項(xiàng)

對(duì)于初創(chuàng)公司來(lái)說(shuō)，公司的董事長(zhǎng)、總經(jīng)理和法定代表人通常會(huì)由首席創(chuàng)始合伙人擔(dān)任，一般不會(huì)出現(xiàn)董事長(zhǎng)、總經(jīng)理和法定代表人旁落或失去公章控制的情況，但是在公司有數(shù)位作用相當(dāng)?shù)穆?lián)合創(chuàng)始人時(shí)需要注意法定代表人和公章(以及公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照以及銀行賬戶(hù)等公司印鑒)的控制問(wèn)題，防范聯(lián)合創(chuàng)始人出現(xiàn)沖突時(shí)可能出現(xiàn)該問(wèn)題，影響公司發(fā)展。

如果公司對(duì)公章和營(yíng)業(yè)執(zhí)照等證照或印鑒失去控制，公司在實(shí)踐中會(huì)遇到很多麻煩，解決起來(lái)耗費(fèi)時(shí)間和成本。例如，公司宣布印鑒作廢而重新變更補(bǔ)領(lǐng)需要去報(bào)社刊登作廢聲明，但報(bào)社卻要求出具營(yíng)業(yè)執(zhí)照和公章，去銀行變更財(cái)務(wù)預(yù)留印鑒需出具公章和原財(cái)務(wù)章、人名章，去公安局變更印章需出具營(yíng)業(yè)執(zhí)照，去工商局變更營(yíng)業(yè)執(zhí)照需出具公章，這些互為條件的尷尬境地很難溝通解決。實(shí)際中，只能通過(guò)訴訟途經(jīng)解決，但是即使訴訟程序順利(因?yàn)楦鞯胤ㄔ菏芾碓V訟可能還需要公司蓋章)，走完一審、二審、執(zhí)行程序可能需要兩年左右時(shí)間，公司正常運(yùn)營(yíng)(簽合同都沒(méi)有公章)可能遭受重大影響。前文提及的雷士照明案例中，董事長(zhǎng)吳長(zhǎng)江被罷免后就有搶奪公司公章和證照的報(bào)道;近年來(lái)筆者也親身經(jīng)歷過(guò)幾起控制權(quán)爭(zhēng)議引發(fā)爭(zhēng)奪公章和營(yíng)業(yè)執(zhí)照的案件。

當(dāng)然，除了公章和營(yíng)業(yè)執(zhí)照等證照或印鑒的控制之外，創(chuàng)始人也需要考慮產(chǎn)品和人員的控制，泡面吧的慘痛教訓(xùn)最能闡釋這一點(diǎn)。

案例分析

雙威教育

2012年，美國(guó)上市的雙威教育的前董事長(zhǎng)兼首席執(zhí)行官陳子昂與控股股東產(chǎn)生沖突，宣布辭職。美國(guó)投資者取得了董事會(huì)的控制權(quán)。但是接下來(lái)的一系列變化卻使得美國(guó)投資人大驚失色。據(jù)報(bào)道，陳子昂從2011年7月1日至12月28日，從雙威教育下屬的兩家主要盈利來(lái)源公司——語(yǔ)培信息、雙巍信息部分賬戶(hù)共劃出12筆資金，總額5.1億元。同時(shí)在集團(tuán)免除其職務(wù)后，陳子昂卷走了語(yǔ)培、雙威兩家公司的工商執(zhí)照、公章及財(cái)務(wù)賬冊(cè)。除此以外，雙威教育集團(tuán)的核心資產(chǎn)——由該集團(tuán)控股企業(yè)投資的三家國(guó)內(nèi)民辦學(xué)院，其中已有兩家學(xué)院的投資企業(yè)被陳子昂私自轉(zhuǎn)讓給了數(shù)位自然人，而該集團(tuán)董事會(huì)此前毫不知情。

泡面吧

據(jù)報(bào)道，這家估值高達(dá)億元的初創(chuàng)公司在即將簽下A輪 termsheet的前夕，幾位創(chuàng)始人因?yàn)樽罱K沒(méi)有厘清股權(quán)分配的方案，導(dǎo)致最后相識(shí)五六年的伙伴反目分家。一位創(chuàng)始人把代碼、項(xiàng)目刪除，封鎖全體員工所有的郵件，一個(gè)非常有前景的項(xiàng)目迅速淪為焦土。

三、小結(jié)

最后，創(chuàng)業(yè)初期往往是創(chuàng)始人之間的蜜月期，其他股東也可能基于對(duì)創(chuàng)始人的信任，會(huì)默許公司控制和決策由創(chuàng)始人的主導(dǎo)，但隨著公司的發(fā)展壯大很容易發(fā)生利益分配沖突，這是考驗(yàn)一家初創(chuàng)公司的嚴(yán)峻時(shí)刻，往往決定創(chuàng)業(yè)公司的前途和命運(yùn)，如果創(chuàng)業(yè)者在蜜月期就考慮到前文提及的公司控制權(quán)的問(wèn)題，事先合理設(shè)計(jì)股權(quán)結(jié)構(gòu)和控制機(jī)制(例如創(chuàng)始合伙人退伙時(shí)的回購(gòu)機(jī)制)，可能在危機(jī)時(shí)刻成為解救公司的秘密武器。